Annotatie AbRvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616, M en R 2018/84

Essentie

Inspraak over het ontwerpplan of ontwerpbesluit is naar het oordeel van de Afdeling vroegtijdige inspraak op een moment dat alle opties open zijn en doeltreffende inspraak kan plaatsvinden. Gelet hierop is artikel 6, vierde lid, van de mer-richtlijn in zoverre correct geïmplementeerd.

Samenvatting

Inspraak over het ontwerpplan of ontwerpbesluit is naar het oordeel van de Afdeling vroegtijdige inspraak op een moment dat alle opties open zijn en doeltreffende inspraak kan plaatsvinden. Gelet hierop is artikel 6, vierde lid, van de mer-richtlijn in zoverre correct geïmplementeerd. Voorts geeft hetgeen Platform Storm en anderen en WindNEE en anderen hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de volledige toepassing van de richtlijn in zoverre niet daadwerkelijk is verzekerd. Gelet hierop komt Platform Storm en anderen en WindNEE en anderen dan ook geen rechtstreeks beroep op artikel 6, vierde lid, van de mer-richtlijn toe.

De Afdeling toetst vervolgens of aan bovenvermelde nationale bepalingen is voldaan. Het ontwerpplan, de ontwerpen van de omgevingsvergunningen en de Nbw-vergunning, het MER en de daarbij behorende stukken hebben met ingang van 4 maart 2016 gedurende zes weken ter inzage gelegen. De kennisgeving van de terinzagelegging is gepubliceerd in de Staatscourant en in een aantal lokale huis-aan-huisbladen. De ontwerpbesluiten en de daarop betrekking hebbende stukken konden in de gemeentehuizen van Aa en Hunze, Borger-Odoorn en Stadskanaal en op internet worden geraadpleegd. Zoals hierna onder 35.4, 36.1 en 63.1 wordt overwogen, treffen de beroepsgronden over gebreken in de terinzagelegging en de kennisgeving geen doel. Voor het overige is niet in geschil dat is voldaan aan de wettelijke vereisten voor de terinzagelegging en de kennisgeving daarvan, zodat een ieder de mogelijkheid heeft gehad om door het indienen van een mondelinge of schriftelijke zienswijze zijn reactie op de ontwerpbesluiten te geven.


Uitspraak in het geding tussen:


1. appellant sub 1A] en [appellant sub 1B], beiden wonend te Stadskanaal,

2. Erfgoedvereniging Bond Heemschut (hierna: Bond Heemschut), gevestigd te Amsterdam,

3. [ appellant sub 3], wonend te 2e Exloërmond, gemeente Borger-Odoorn,

4. [ appellant sub 4], gevestigd te 2e Exloërmond, gemeente Borger-Odoorn,

5. [ appellant sub 5], wonend te Gasselternijveenschemond, gemeente Aa en Hunze,

6. [ appellant sub 6], wonend te Gasselternijveen, gemeente Aa en Hunze,

7. [ appellant sub 7], wonend te Gieterveen, gemeente Aa en Hunze,

8. [ appellant sub 8], wonend te Gieterveen, gemeente Aa en Hunze,

9. [ appellant sub 9], wonend te Valthermond, gemeente Borger-Odoorn,

10. [ appellant sub 10A], handelend onder de naam [bedrijf A], [appellante sub 10B] en [appellant sub 10C] (hierna tezamen: [appellanten sub 10]), allen wonend te Gieterveen, gemeente Aa en Hunze,

11. [ appellant sub 11A] en [appellante sub 11B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 11]), beiden wonend te Stadskanaal,

12. [ appellant sub 12], wonend te Nieuwediep, gemeente Aa en Hunze, handelend onder de naam [bedrijf B] (hierna: [appellant sub 12]),

13. Stichting Het Drentse Landschap (hierna: Het Drentse Landschap), gevestigd te Assen,

14. Stichting Platform Storm, gevestigd te Nieuw-Buinen, gemeente Borger-Odoorn, en anderen (hierna: Platform Storm en anderen),

15. Stichting Platform Storm, gevestigd te Nieuw-Buinen, gemeente Borger-Odoorn, en anderen (hierna: Platform Storm),

16. Stichting WindNEE, gevestigd te Aa en Hunze, en anderen (hierna: WindNEE en anderen),

17. [ appellant sub 17A] en [appellant sub 17B], beiden wonend te 2e Exloërmond, gemeente Borger-Odoorn,

18. Vereniging Dorpsbelangen Gasselternijveenschemond (hierna: Dorpsbelangen Gasselternijveenschemond), gevestigd te Gasselternijveenschemond, gemeente Aa en Hunze,

19. [ appellante sub 19], wonend te Gieterveen, gemeente Aa en Hunze,

20. [ appellante sub 20], wonend te Gasselternijveenschemond, gemeente Aa en Hunze,

21. [ appellant sub 21A] en [appellante sub 21B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 21]), beiden wonend te 2e Exloërmond, gemeente Borger-Odoorn,

appellanten,

en

1. de minister van Economische Zaken, thans: de minister van Economische Zaken en Klimaat, en de minister van Infrastructuur en Milieu, thans de minister van Infrastructuur en Waterstaat, (hierna: de ministers),

2. het college van gedeputeerde staten van Drenthe (hierna: het college),

3. de staatssecretaris van Economische Zaken (hierna: de staatssecretaris), thans: de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,

verweerders.

Procesverloop

Bij besluit van 16 september 2016 heeft het college aan Raedthuys Windenergie B.V., Windpark Oostermoer Exploitatie B.V. en Duurzame Energieproductie Exloërmond B.V. (hierna: Raedthuys en andere) een vergunning op grond van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) verleend voor het windpark De Drentse Monden en Oostermoer.

Bij besluit van 22 september 2016 hebben de ministers het inpassingsplan "Windpark De Drentse Monden en Oostermoer" (hierna: het plan) vastgesteld.

Bij besluiten van 22 september 2016 hebben de ministers aan Raedthuys en andere omgevingsvergunningen op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a en e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) verleend voor de windturbines. De vier omgevingsvergunningen betreffen elk een deelgebied van het windpark.

Deze besluiten zijn gecoördineerd voorbereid.

Bij besluit van 28 februari 2017 heeft de staatssecretaris een ontheffing van de verbodsbepalingen uit de artikelen 3.1 en 3.5 van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) verleend.

Bij besluit van 22 maart 2017 heeft het college de vergunning op grond van de Nbw 1998 van 16 september 2016 gewijzigd.

Bij besluiten van 24 maart 2017 hebben de ministers de omgevingsvergunningen van 22 september 2016 gewijzigd.

Deze besluiten zijn eveneens gecoördineerd voorbereid.

Tegen één of meer van deze besluiten hebben appellanten beroep ingesteld.

De ministers, het college en de staatssecretaris hebben verweerschriften ingediend.

Raedthuys en andere hebben, hiertoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: StAB) heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.

Een aantal partijen heeft een zienswijze daarop naar voren gebracht.

Een aantal partijen heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 14 en 15 september 2017, waar een aantal partijen is verschenen of zich heeft doen vertegenwoordigen. Ook verweerders hebben zich doen vertegenwoordigen. Voorts zijn Raedthuys en andere ter zitting als partij gehoord.

Overwegingen

(…)

VERDRAG VAN AARHUS

Beroepsgronden over inspraak

26. WindNEE en anderen, Platform Storm en anderen en Platform Storm voeren aan dat de inspraakmogelijkheden die bij de besluitvorming over het windpark zijn geboden niet voldoen aan het Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden (hierna: het Verdrag van Aarhus) en Richtlijn 2011/92/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PB 2012, L 26; hierna: de mer-richtlijn). Platform Storm en WindNEE en anderen wijzen in dat verband ook op het verzoekschrift over de naleving van het Verdrag van Aarhus dat de Nederlandse Vereniging Omwonenden Windturbines (NLVOW) heeft ingediend bij de Europese Economische Commissie van de Verenigde Naties. De NLVOW stelt daarin dat in Nederland bij de ontwikkeling van windparken het Verdrag van Aarhus wordt geschonden.

26.1.  Platform Storm en anderen betogen in dit verband dat bij de totstandkoming van de bestreden besluiten onvoldoende gelegenheid tot inspraak is geboden, zodat in strijd met de artikelen 6 en 7 van het Verdrag van Aarhus is gehandeld. In het bijzonder is volgens hen geen reële inspraak geboden op een moment dat alle opties nog open waren. WindNEE en anderen stellen dat de inspraak ten dele heeft plaatsgevonden in het kader van eerdere besluiten en documenten, zoals de Structuurvisie Infrastructuur en Ruimte, de Structuurvisie Windenergie op land inclusief het daarbij behorende MER en de provinciale Omgevingsvisie Drenthe (hierna: de Omgevingsvisie). Volgens hen wordt ten onrechte van burgers verlangd dat zij reeds in een zeer vroeg stadium inspreken en wordt hun hierdoor geen reële inspraakmogelijkheid geboden.

WindNEE en anderen betogen daarnaast dat de rijkscoördinatieregeling een te korte termijn kent voor het naar voren brengen van zienswijzen over de ontwerpbesluiten. Een termijn van zes weken is volgens hen bij gecoördineerde besluiten van deze omvang te kort om voldoende inspraakmogelijkheden te bieden. Volgens WindNEE en anderen heeft dit er onder meer toe geleid dat de alternatieven onvoldoende zijn onderzocht.

27. De Afdeling begrijpt de beroepsgronden zo, dat Platform Storm en anderen en WindNEE en anderen zich in het bijzonder beroepen op artikel 6, derde en vierde lid, van het Verdrag van Aarhus.

Het plan heeft betrekking op een activiteit waarvoor een milieueffectrapport (hierna: MER) moet worden gemaakt en valt daarom onder de reikwijdte van artikel 6 van het Verdrag van Aarhus. Dit volgt uit artikel 6, eerste lid, van het Verdrag van Aarhus, in samenhang met onderdeel 20 van bijlage I. In artikel 6, derde lid, is bepaald dat de inspraakprocedures redelijke termijnen omvatten voor de verschillende fasen, die voldoende tijd laten voor het informeren van het publiek en voor het publiek om zich gedurende de milieubesluitvorming doeltreffend voor te bereiden en deel te nemen. In het vierde lid is bepaald dat elke partij voorziet in vroegtijdige inspraak, wanneer alle opties open zijn en doeltreffende inspraak kan plaatsvinden.

Aangezien artikel 6, derde lid, van het Verdrag van Aarhus inhoudelijk overeenstemt met artikel 6, zesde lid, van de mer-richtlijn en artikel 6, vierde lid, van het Verdrag van Aarhus inhoudelijk overeenstemt met artikel 6, vierde lid, van de mer-richtlijn, en het toepassingsbereik van de genoemde bepalingen uit het Verdrag van Aarhus en de mer-richtlijn voor een geval als dit gelijk is, zal de Afdeling in zoverre, daargelaten of aan artikel 6, derde en vierde lid, van het Verdrag van Aarhus rechtstreekse werking toekomt, toetsen aan artikel 6, vierde en zesde lid, van de mer-richtlijn.

Inspraak op een moment dat alle opties nog open zijn

28. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in haar uitspraak van 5 september 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB2931, kan de vraag naar de rechtstreekse werking van bepalingen van een richtlijn alleen rijzen in gevallen van incorrecte implementatie of indien de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd. De artikelen 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet milieubeheer in samenhang met artikel 2, vijfde lid, van het Besluit milieueffectrapportage, en de artikelen 7.11 en 7.32 van de Wet milieubeheer, in samenhang met de artikelen 3.8 en 3.35, vierde lid, van de Wro en afdeling 3.4 van de Awb strekken mede ter uitvoering van artikel 6, vierde lid, van de mer-richtlijn. Deze bepalingen brengen met zich dat een ieder zienswijzen naar voren kan brengen over het ontwerpplan of ontwerpbesluit met inbegrip van het MER. Op dat moment is nog geen beslissing over het ontwerpplan of -besluit genomen. Inspraak over het ontwerpplan of ontwerpbesluit is naar het oordeel van de Afdeling vroegtijdige inspraak op een moment dat alle opties open zijn en doeltreffende inspraak kan plaatsvinden. Gelet hierop is artikel 6, vierde lid, van de mer-richtlijn in zoverre correct geïmplementeerd. Voorts geeft hetgeen Platform Storm en anderen en WindNEE en anderen hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de volledige toepassing van de richtlijn in zoverre niet daadwerkelijk is verzekerd. Gelet hierop komt Platform Storm en anderen en WindNEE en anderen dan ook geen rechtstreeks beroep op artikel 6, vierde lid, van de mer-richtlijn toe. De Afdeling toetst vervolgens of aan bovenvermelde nationale bepalingen is voldaan.

28.1. Het ontwerpplan, de ontwerpen van de omgevingsvergunningen en de Nbw-vergunning, het MER en de daarbij behorende stukken hebben met ingang van 4 maart 2016 gedurende zes weken ter inzage gelegen. De kennisgeving van de terinzagelegging is gepubliceerd in de Staatscourant en in een aantal lokale huis-aan-huisbladen. De ontwerpbesluiten en de daarop betrekking hebbende stukken konden in de gemeentehuizen van Aa en Hunze, Borger-Odoorn en Stadskanaal en op internet worden geraadpleegd. Zoals hierna onder 35.4, 36.1 en 63.1 wordt overwogen, treffen de beroepsgronden over gebreken in de terinzagelegging en de kennisgeving geen doel. Voor het overige is niet in geschil dat is voldaan aan de wettelijke vereisten voor de terinzagelegging en de kennisgeving daarvan, zodat een ieder de mogelijkheid heeft gehad om door het indienen van een mondelinge of schriftelijke zienswijze zijn reactie op de ontwerpbesluiten te geven. De ingekomen inspraakreacties en zienswijzen zijn van een inhoudelijke reactie voorzien in de "Nota van Antwoord Zienswijzen windpark De Drentse Monden en Oostermoer" (hierna: de Nota van Antwoord) uit 2016. Blijkens deze nota’s zijn de reacties inhoudelijk in de besluitvorming meegewogen.

28.2. De Afdeling overweegt voorts dat de omstandigheid dat volgens het Verdrag van Aarhus en de mer-richtlijn bij de besluitvorming terdege rekening dient te worden gehouden met de resultaten van inspraak, niet wegneemt dat het aan het bevoegd gezag is om de ingekomen inspraakreacties af te wegen en te beoordelen of hierin aanleiding wordt gezien voor een aanpassing van het plan.

28.3. In de enkele verwijzing naar het verzoekschrift van de NLVOW ziet de Afdeling geen aanleiding voor een ander oordeel. Daartoe acht de Afdeling redengevend dat het verzoekschrift niet specifiek betrekking heeft op het windpark De Drentse Monden en Oostermoer en de wijze waarop bij de planvorming voor dit windpark de ingekomen inspraakreacties inhoudelijk in de besluitvorming zijn meegewogen.

28.4. Uit het voorgaande volgt dat met de inspraakprocedure over het ontwerpplan, de overige ontwerpbesluiten en het daarbij behorende MER is voldaan aan het vereiste uit artikel 6, vierde lid, van de mer-richtlijn dat een reële inspraakmogelijkheid moet worden geboden op een moment dat alle opties nog open zijn. Anders dan Platform Storm en anderen betogen, is met deze inspraakprocedure een inspraakmogelijkheid geboden op een vroeg genoeg moment, in overeenstemming met artikel 6, vierde lid, van de mer-richtlijn. Gelet hierop kan hetgeen is aangevoerd over de inspraak in eerdere fases van de besluitvorming niet tot de conclusie leiden dat geen reële mogelijkheid tot inspraak is geboden op een moment dat alle opties nog open waren. Ook bestaat geen grond voor het oordeel dat op een te vroeg moment van burgers wordt verlangd dat zij gebruik maken van inspraakmogelijkheden, zoals WindNEE en anderen hebben betoogd. De Afdeling overweegt verder dat de inspraak in eerdere fases van de besluitvorming hier op zichzelf niet ter beoordeling staat.

28.5. Voor zover Platform Storm en anderen zich tevens beroepen op artikel 7 van het Verdrag van Aarhus, overweegt de Afdeling dat die bepaling betrekking heeft op inspraak bij de voorbereiding van plannen, programma’s en beleid met betrekking tot het milieu. Het inpassingsplan en de overige bestreden besluiten vallen niet binnen de reikwijdte van artikel 7 van het Verdrag van Aarhus.

28.6.  De betogen falen.

Termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen

29. Zoals onder 28 is overwogen, kan de vraag naar de rechtstreekse werking van de bepalingen van een richtlijn alleen rijzen in gevallen van incorrecte implementatie of indien de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd.

Artikel 6, zesde lid, van de mer-richtlijn is, voor zover relevant voor de bestreden besluiten, geïmplementeerd in afdeling 3.4 van de Awb in samenhang met de artikelen 3.31, derde lid, aanhef en onder d, en 3.35, vierde lid, van de Wro. Deze bepalingen voorzien in de terinzagelegging van de gecoördineerd voorbereide ontwerpbesluiten en de mogelijkheid voor een ieder om daarover zienswijzen naar voren te brengen. Uit artikel 3:16, eerste lid, van de Awb volgt dat de termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen zes weken bedraagt. De Wro bevat op dit punt geen afwijkende regeling voor gecoördineerde besluiten, zodat de termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen ook voor die besluiten zes weken bedraagt.

29.1. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt het in Unierechtelijke zaken toepasselijke procesrecht bij gebreke van Unierechtelijke voorschriften ter zake beheerst door de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Deze beginselen houden in dat de desbetreffende nationale procedureregels niet ongunstiger mogen zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat zij de uitoefening van de door Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (arresten van 16 december 1976, 33/76, Rewe, punt 5; 16 december 1976, 45/76, Comet, punt 13; 14 december 1995, C 312-93, Peterbroeck, punt 12; 7 juni 2007, C-222/05-225/05, Van der Weerd e.a., punt 28).

In dit geval wordt in de mer-richtlijn bepaald dat de inspraakprocedures redelijke termijnen moeten omvatten voor de verschillende fasen. Het begrip "redelijke termijn" is in de mer-richtlijn echter niet nader ingevuld. De Uniewetgever heeft het aan de lidstaten overgelaten om dit begrip concreet nader in te vullen (in vergelijkende zin arrest van 13 december 2017, C-403/16, El Hassani, punten 25 e.v.). De Afdeling zal de nationaalrechtelijke proceduregels die nadere invulling geven aan het begrip "redelijke termijn" uit de mer-richtlijn hierna toetsen aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.

29.2. De in artikel 3:16, eerste lid, van de Awb opgenomen procedureregel - waarop de Wro voor gecoördineerde besluiten geen uitzondering maakt - dat de termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen over het ontwerpbesluit zes weken bedraagt, geldt voor alle besluiten die met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb worden voorbereid. Deze regel is niet ongunstiger voor zaken waarin een schending van het Europese recht wordt aangevoerd dan voor soortgelijke nationale vorderingen. Aan het beginsel van gelijkwaardigheid is derhalve voldaan.

Ook aan het doeltreffendheidsbeginsel is voldaan. De proceduregel dat de termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen zes weken bedraagt, maakte het voor WindNEE en anderen niet onmogelijk, noch uiterst moeilijk om tijdig een zienswijze over de ontwerpbesluiten naar voren te brengen. Naar het oordeel van de Afdeling biedt de termijn van zes weken voor het naar voren brengen van zienswijzen de indiener voldoende tijd om te wijzen op de voor hem essentiële gebreken in de ontwerpbesluiten. Dat is naar het oordeel van de Afdeling niet anders bij omvangrijke besluiten of in het geval dat meerdere besluiten - al dan niet met toepassing van de coördinatiebepalingen uit de Wro - tegelijk ter inzage worden gelegd.

Gelet op het voorgaande is artikel 6, zesde lid, van de mer-richtlijn in zoverre correct geïmplementeerd. Voorts geeft hetgeen WindNEE en anderen hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de volledige toepassing van de richtlijn in zoverre niet daadwerkelijk is verzekerd. WindNEE en anderen komt daarom geen rechtstreeks beroep op artikel 6, zesde lid, van de mer-richtlijn toe. De Afdeling dient vervolgens te toetsen of aan bovenvermelde nationale bepalingen is voldaan. Niet in geschil is dat dit het geval is, nu de termijn van zes weken voor de terinzagelegging van de ontwerpbesluiten en het naar voren brengen van zienswijzen in dit geval in acht is genomen.

Het betoog faalt.

Overige beroepsgronden over het Verdrag van Aarhus

30. Platform Storm voert aan dat verweerders milieu-informatie als bedoeld in het Verdrag van Aarhus niet ter beschikking van het publiek hebben gesteld.

30.1. Platform Storm heeft niet geconcretiseerd welke milieu-informatie volgens haar niet ter beschikking van het publiek is gesteld. Reeds hierom kan deze beroepsgrond niet slagen.

31. Platform Storm en anderen betogen dat de ministers, in plaats van de betrokken gemeentelijke en provinciale bestuurders, als bevoegd gezag de verantwoordelijkheid en regie hadden moeten nemen voor de communicatie met omwonenden.

31.1. De ministers stellen dat het ministerie sinds 2011 verschillende informatiebijeenkomsten voor bewoners heeft georganiseerd. Daarnaast heeft het ministerie een gebiedscoördinator aangesteld, zijn namens de ministers onder meer huis-aan-huisbrieven verstuurd en zijn spreekuren gehouden. Uit de stukken blijkt daarnaast dat de ministers zorg hebben gedragen voor de coördinatie van de bestreden besluiten en in die hoedanigheid de kennisgevingen van onder meer de ontwerpbesluiten en de definitieve besluiten hebben gedaan.

Gelet hierop mist het betoog dat de ministers de communicatie hebben overgelaten aan de gemeentelijke en provinciale bestuurders feitelijke grondslag, nog daargelaten de vraag of dat in strijd zou zijn met het Verdrag van Aarhus of de mer-richtlijn.

(…)

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart de beroepen van [appellant sub 9], [appellante sub 19] en [appellante sub 20] niet-ontvankelijk;

II. verklaart de beroepen van Platform Storm, Platform Storm en anderen en WindNEE en anderen niet-ontvankelijk, voor zover deze beroepen door de in bijlage II vermelde natuurlijke personen en rechtspersonen zijn ingesteld;

III. verklaart de beroepen van Platform Storm en anderen, WindNEE en anderen, [appellant sub 3] en [appellant sub 21A] en [appellante sub 21B] niet-ontvankelijk, voor zover deze beroepen zijn gericht tegen het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken, thans: de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, van 28 februari 2017, kenmerk FF/75C/2015/0382;

IV. verklaart de beroepen van Platform Storm, Platform Storm en anderen, WindNEE en anderen, [appellant sub 3] en [appellant sub 21A] en [appellante sub 21B], voor zover ontvankelijk, ongegrond;

V. verklaart de overige beroepen ongegrond.


Annotatie J. Gundelach en J. Kevelam


1. In bovenstaande (verkort) opgenomen uitspraak komt een breed scala aan aspecten aan de orde die voor de (windturbine)praktijk zeer relevant zijn. Een van deze aspecten betreft de vraag in hoeverre de in de Nederlandse wet- en regelgeving gekozen systematiek voor inspraakmogelijkheden tegen (ontwerp)besluiten wanneer de zogenoemde uitgebreide procedure, oftewel afdeling 3.4 van de Awb, van toepassing is in overeenstemming is met het internationaal- en Europees recht (het Verdrag van Aarhus en de mer-richtlijn). Met name in beroepszaken tegen besluiten die voorzien in de oprichting van windturbines is veelvuldig aangevoerd dat dit niet het geval is. Er lijkt zich sinds het verschijnen van deze uitspraak (die een bevestiging van eerdere jurisprudentie is op dit punt) een lijn in de jurisprudentie af te tekenen die er in het kort op neerkomt dat de Afdeling van oordeel is dat de Nederlandse systematiek in overeenstemming is met het internationaal- en Europees recht. Deze uitspraak geeft ons aanleiding om hierop nader in te zoomen.

2. Wanneer een plan betrekking heeft op een activiteit waarvoor een milieueffectrapport (hierna: MER) moet worden gemaakt, valt het onder de reikwijdte van artikel 6 Verdrag van Aarhus. Dit volgt uit het eerste lid van dat artikel, in samenhang met onderdeel 20 van bijlage I. In artikel 6 lid 3 Verdrag van Aarhus is bepaald dat de inspraakprocedures redelijke termijnen omvatten voor de verschillende fasen. Die termijnen moeten  voldoende tijd laten voor het informeren van het publiek. Verder moet het publiek zich gedurende de milieubesluitvorming doeltreffend voor kunnen bereiden en aan daaraan kunnen deelnemen. In het vierde lid is bepaald dat elke partij voorziet in vroegtijdige inspraak, wanneer alle opties open zijn en doeltreffende inspraak kan plaatsvinden. Artikel 6 lid 3 Verdrag van Aarhus stemt inhoudelijk overeen met artikel 6 lid 6 van de mer-richtlijn en artikel 6 lid 4 Verdrag van Aarhus stemt inhoudelijk overeen met artikel 6 lid 4 mer-richtlijn.

3. De realisatie van windturbines wordt in Nederland veelal planologisch mogelijk gemaakt middels een bestemmings- of provinciaal- of Rijksinpassingsplan, waarop de uitgebreide procedure (afdeling 3.4 van de Awb) van toepassing is. Ook komt het voor dat een omgevingsvergunning om buitenplans af te wijken van het planologisch regime voorziet in de realisatie van windturbines. Ook in dat geval is de uitgebreide procedure ex afdeling 3.4 van de Awb van toepassing. Deze (planologische) besluiten worden dan in de regel gecoördineerd voorbereid met andere besluiten die nodig zijn voor de oprichting dan wel ingebruikname van windturbines, zoals een omgevingsvergunning (voor andere activiteiten), watervergunning en een vergunning of ontheffing op grond van de Wnb. Voorts kunnen de besluiten die voorzien in de oprichting, wijziging of uitbreiding van een windturbinepark besluit-mer(beoordelings)plichtig zijn en kunnen de plannen die hierin voorzien plan-merplichtig zijn (vergelijk de categorieën C22.2 en D22.2 uit het Besluit mer, alsmede artikel 7.2a lid 1 Wm).

4. De artikelen 7.2 lid 1 Wm in samenhang met artikel 2 lid 5 Besluit mer, en de artikelen 7.11 en 7.32 Wm in samenhang met de artikelen 3.8 en 3.30 lid 2 (wanneer de gemeentelijke coördinatieregeling van toepassing is), 3.33 lid 4 (wanneer de provinciale coordinatieregeling van toepassing is) en 3.35 lid 4 Wro (wanneer de Rijkscoordinatieregeling van toepassing is) en afdeling 3.4 van de Awb strekken mede ter uitvoering van artikel 6 lid 4 mer-richtlijn. Deze bepalingen brengen met zich dat een ieder zienswijzen naar voren kan brengen over het ontwerpplan of ontwerpbesluit met inbegrip van het MER. Op dat moment is weliswaar nog geen beslissing over het ontwerpplan of -besluit genomen, maar de inhoudelijke keuzes zijn op dat moment veelal al wel gemaakt. Zo zal er bij het ontwerpplan of –besluit al een concrete locatie zijn gekozen voor de windturbine(s) en laat dit nu net het punt zijn waartegen veel appellanten bezwaren hebben. Is dat moment wel vroegtijdig en doeltreffend genoeg en zijn alle opties dan nog wel open (zoals wordt vereist ingevolge het Verdrag van Aarhus en de mer-richtlijn)?

5. In de literatuur worden hier vraagtekens bij geplaatst (zie bijvoorbeeld A.W. Koers en H.E. Bröring, 'Burgerparticipatie en omgevingsprojecten: hoe zorgen we voor kwaliteit?', TO 2017-4, p. 161-166 en B.J. Schueler, ‘Wat doen we met de inspraak‘ M en R 2014/49).  Volgens Schueler is het op zijn minst dubieus of onze uitgebreide voorbereidingsprocedure (afdeling 3.4 van de Awb) hieraan voldoet.

6. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat de vraag naar de rechtstreekse werking van de bepalingen van een richtlijn alleen kan rijzen in gevallen van incorrecte implementatie of indien de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd. Uit Afdelingsjurisprudentie die betrekking heeft op besluitvorming (tracébesluiten, bestemmings- of inpassingsplannen) voor de aanleg van wegen lijkt te kunnen worden afgeleid dat de gekozen wijze van implementatie (inspraak in het kader van de  totstandkoming van het MER en in kader van het ontwerpplan) voldoende is. Op dat moment is er nog geen besluit door het bevoegd gezag genomen en staan alle opties nog open (zie ABRvS 16 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2938, r.o. 8.2 en 8.3, ABRvS 7 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7002, r.o. 2.121.2 en ABRvS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1342, r.o. 2.9.6 t/m 2.9.10). Het benoemen van één oplossingsrichting in een startnotitie van een tracébesluit betekent niet dat over andere mogelijke alternatieven geen reële mogelijkheden voor inspraak zijn geboden (zie ABRvS 2 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2087, r.o. 13.1). In verschillende momenten in het besluitvormingsproces (startnotitie en MER) konden zienswijzen worden ingebracht over alternatieven die inhoudelijk in de besluitvorming zijn meegewogen. In zoverre meende de Afdeling in die zaken dat de volledige toepassing van de mer-richtlijn daadwerkelijk verzekerd was en appellanten geen rechtstreeks beroep toekwamen op artikel 6 lid 4 mer-richtlijn. 

7. De vraag die boven de markt hing, was of de Afdeling op eensluidende manier zou oordelen over de implementatiewijze voor wat betreft besluiten die voorzien in de oprichting van windturbines. In een uitspraak van 27 mei 2015 oordeelde de Afdeling inderdaad eensluidend (zie ABRvS 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1702, r.o. 6.3 en 6.4). De enige toets die de Afdeling vervolgens nog verrichte, betrof de toets of er toepassing was gegeven aan de onder punt 4 van deze annotatie genoemde wet- en regelgeving. De Afdeling toetste of er kennis is gegeven van de besluiten, of de besluiten ter inzage zijn gelegd en of de ingekomen zienswijzen zijn betrokken bij de besluitvorming. Toch weerhield deze uitspraak diverse appellanten niet om in verschillende beroepzaken tegen windparken opnieuw de implementatiewijze ter discussie te stellen.

8. De nut- en noodzaakdiscussie over windenergie, de locatiekeuze voor windturbines en de beleidsmatige keuzes zijn hieromtrent op nationaal (en veelal provinciaal) niveau gemaakt. Het Nederlandse energiebeleid bestaat uit een samenstel van plannen, convenanten en akoorden. Zie voor een overzicht ABRvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1228, r.o. 11.2. De Afdeling laat in deze uitspraak in het midden in hoeverre ten behoeve van ieder afzonderlijk onderdeel van dit samenstel in voldoende mate inspraakprocedures zijn gevolgd zoals wordt verwacht door artikel 7 in samenhang met artikel 6 lid 4 Verdrag van Aarhus, daargelaten de vraag of aan artikel 7 rechtstreekse werking toekomt. De Afdeling laat één en ander in het midden, omdat de nut- en noodzaakdiscussie over windenergie en de vergelijking met andere vormen van hernieuwbare energie, elementen zijn waarover in ieder geval zienswijzen naar voren hebben kunnen brengen in het kader van het ontwerp van de Structuurvisie Infrastructuur & Ruimte en Structuurvisie Windenergie op Land en die bij de besluitvorming zijn betrokken (zie ABRvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1228, r.o. 11.3). In een andere uitspraak werd betoogd dat het neerleggen van afspraken over het beperken van de nadelige gevolgen in een zogenaamde anterieure overeenkomst (tussen gemeente en initiatiefnemer) in strijd is met het recht op adequate en effectieve rechtsbescherming zoals neergelegd is in de artikelen 6 en 7 Verdrag van Aarhus, omdat hiermee rechtsmiddelen worden ontnomen. Het is immers niet mogelijk om (bestuursrechtelijk) op te komen tegen deze maatregelen dan wel een handhavingsverzoek in te dienen ter naleving van deze maatregelen, nu deze niet zijn geborgd in een bestemmingsplan of omgevingsvergunning. De Afdeling overwoog evenwel dat het voorgaande niet in strijd is met het Verdrag van Aarhus. Daarbij werd onder meer door de Afdeling in aanmerking genomen dat de betreffende appellante in het kader van de bestemmingsplanprocedure, in welke procedure de mogelijkheid tot inspraak is geboden, in rechte heeft geprocedeerd over de door haar bedoelde (milieu)aspecten die volgens haar van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat (zie ABRvS 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3331, r.o. 5.2). Kortom: de Afdeling zag in deze uitspraken in hetgeen is aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat de gekozen implementatiewijze niet in overeenstemming is met de mer-richtlijn en het Verdrag van Aarhus.

9. Dat hierover ook anders kan worden gedacht, bewijst de uitspraak van de (voorzieningenrechter van de) Rechtbank Noord-Nederland van 9 november 2017 (ECLI:NL:RBNNE:2017:4278) in een kort geding, waarbij de eiseres betoogt dat voornoemd oordeel bijstelling behoeft. Uit literatuur, uitlatingen van de Nationale Ombudsman (rapport 'We gooien het de inspraak in', 16 september 2009, nr. 2009/180), het Sociaal Cultureel Planbureau (rapport 'Niet buiten de burger rekenen', februari 2016, publicatie 2016-5) en van de wetgever zelf blijkt volgens de eiseres dat in de fase waarin zienswijzen naar voren kunnen worden gebracht, in de regel geen sprake meer is van een situatie waarin alle opties nog open zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt moeilijk vol te houden dat in alle gevallen de participatierechten van burgers voldoende zijn gewaarborgd door de mogelijkheden die de zienswijzenprocedure biedt. Hierbij betrekt de voorzieningenrechter ook hetgeen in de totstandkoming van de Omgevingswet is opgemerkt. Dit laat volgens de voorzieningenrechter de mogelijkheid open dat de mer-richtlijn verlangt dat in dergelijke gevallen de burgerparticipatie (ook) vóór de zienswijzenprocedure gestalte moet krijgen, namelijk als mag worden verwacht dat in de zienswijzenprocedure niet alle opties meer open zijn en er in zoverre geen doeltreffende inspraak zal plaatsvinden. Daarvan lijkt in dat geval sprake, omdat eerst de keuze is gemaakt voor de locatie van het windpark en vervolgens pas bij de uitwerking inspraak wordt geboden. In zoverre zou dan niet kunnen worden gezegd dat met de wettelijke mogelijkheden voor inspraak door middel van de zienswijzenprocedure de verplichtingen uit de mer-richtlijn afdoende zijn geïmplementeerd, althans dat de volledige werking daarvan daadwerkelijk is verzekerd. Dat kan een rechtstreeks beroep op de richtlijn rechtvaardigen. Vervolgens toetst de voorzieningenrechter de inspraakmomenten die zijn geboden aan de fase voorafgaand aan de terinzagelegging van de ontwerpbesluiten. De conclusie is dat er zowel voor als na de keuze voor het windpark ruimte is geboden voor burgerparticipatie die past bij de fase waarin de besluitvorming zich bevond. Er is onvoldoende reden om aan te nemen dat die ruimte beperkter is geweest dan de mer-richtlijn voorschrijft. De Afdeling volgt deze lijn evenwel niet.

10. In de hierboven opgenomen uitspraak van 21 februari bevestigt de Afdeling de lijn die zij heeft ingezet bij uitspraak van 27 mei 2015. Ditzelfde oordeel is te lezen in de uitspraken ABRvS 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:860, r.o. 14 e.v., ABRvS 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1146, r.o. 9 e.v. en ABRvS 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1436, r.o. 7 e.v. In de uitspraken van 21 februari en 14 maart is nog aangevoerd dat er een verzoekschrift over de naleving van het Verdrag van Aarhus door de Nederlandse Vereniging Omwonenden Windturbines (NLVOW) is ingediend bij de Europese Economische Commissie van de Verenigde Naties. De NLVOW stelt daarin dat in Nederland bij de ontwikkeling van windparken het Verdrag van Aarhus wordt geschonden. In de uitspraak van 4 april 2018 is bovendien nog gewezen op een rapport van de Ombudsman van 18 januari 2017, over een klacht omtrent de informatieverstrekking over de voor- en nadelen van windenergie op de website van de Sociaal-Economische Raad. Het verzoekschrift en het rapport hebben evenwel rechtstreeks verband met betreffende windparken, zodat de Afdeling geen aanleiding zag om tot een ander oordeel te komen.

11. De Afdeling lijkt concluderend aldus een principiële keuze te hebben gemaakt met haar (in haar meest recente jurisprudentie herhaalde) oordeel dat inspraak over het ontwerpplan of -besluit vroegtijdige inspraak is op een moment dat alle opties open zijn en doeltreffende inspraak kan plaatsvinden. Dit is een keuze waarover men indien men een voorstander is van een meer materiële invulling van het begrip ‘inspraak‘ wellicht anders kan denken, maar biedt voor de praktijk wel houvast. Het lijkt ons bovendien lastig om (geen arbitraire, maar wel kwalitatieve en objectieve) criteria te ontwikkelen wanneer er sprake is van vroegtijdige en doeltreffende inspraak op het moment dat alle opties nog open zijn. Bovendien geldt voor windenergieprojecten dat er op nationaal niveau en veelal ook op provinciaal- of gemeentelijk niveau een (ontwerp van een) structuurvisie met bijbehorend plan-MER ter inzage heeft gelegen waarbij een beleidsmatige keuze is gemaakt voor de vestiging van windturbines (en daarmee verband houdende nut en noodzaak) en waarin locaties of zoekgebieden voor windturbines zijn aangewezen, waarop een ieder zijn zienswijze kan (of heeft kunnen) indienen aangaande de locatiekeuze. Het feit dat er bij de terinzagelegging van een ontwerpplan of –besluit al een concrete locatie is gekozen, is inherent aan deze (meer getrapte wijze van) besluitvorming. In welke fase van besluitvorming de mogelijkheid tot inspraak dan ook wordt geboden, in iedere fase worden inspraakreacties bij de besluitvorming betrokken (maar bestaat er geen plicht voor het bevoegd gezag om te handelen overeenkomstig de inhoud van de inspraakreactie, die er veelal op zal neerkomen dat men het niet eens is met de beoogde locatie of het beoogde zoekgebied voor de windturbines). Het doeltreffendheidsvereiste uit de mer-richtlijn noch het Verdrag van Aarhus strekt zover.

Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.